Les textes suivants sont parus :

  • Loi N°2020-290 du 23 Mars 2020 : article 4 : L’Etat d’Urgence Sanitaire est déclaré pour une durée de 2 mois à compter de son entrée en vigueur (une prorogation reste possible par une Loi ultérieure).
  • Ordonnance N°2020-319 du 25 Mars 2020 : Des modifications sont apportées aux règles de la Commande Publique au sujet de la passation et de l’exécution des contrats pendant la crise sanitaire.

Ce qu’il faut retenir de ces mesures d’exception en 9 points :

  1. Les délais de réception des candidatures/des offres sont prolongés d’une durée suffisante fixée par le pouvoir adjudicateur pour permettre aux opérateurs économiques de répondre utilement.
  2. Les contrats arrivés à terme pendant la période d’Etat d’Urgence (article 4 de la Loi précitée) peuvent être prolongés par avenant.
  3. Les acheteurs peuvent modifier par avenant les conditions de versement de l’avance (même au- delà de 60% du montant du marché).
  4. En cas de difficultés d’exécution du marché liées au CORONAVIRUS ou lorsque les charges sont manifestement excessives pour le titulaire, le délai des marchés est prolongé. Cela aura pour conséquence l’absence de sanctions à la charge du titulaire.
  5. Si le marché doit être résilié pour Force Majeure : le titulaire peut être indemnisé mais dans la limite des dépenses qu’il a engagées en lien avec le marché résilié.
  6. Si le marché à caractère forfaitaire est suspendu pour Force Majeure : l’acheteur doit régler sans délai ce qu’il doit au titulaire et, après suspension, un avenant fixera les modifications éventuellement nécessaires à l’exécution du marché.
  7. En cas de suspension du contrat de concession : Tout versement au profit du concédant est suspendu.
  8. Ces mesures s’appliquent même si le marché prévoit des dispositions différentes, sauf si ces dernières sont plus favorables au titulaire.
  9.  Elles concernent les contrats en cours au 12 Mars 2020 ou conclus postérieurement et s’appliqueront jusqu’à 2 mois après la fin de l’Etat d’Urgence. Il est donc important que le titulaire expose sa position sur les difficultés d’exécution de son marché durant cette période de 2 mois.

Pour mémoire, voici les recommandations proposées aux titulaires de marchés de prestations de services (maîtres d’œuvre, ingénieurs-conseils et BET) pour le compte d’une personne publique :

  1. Il est nécessaire de se référer aux contrats : les CCAG (cadre général) et les CCAP (applications spécifiques au marché). Le plus souvent, ces documents exposent les cas pouvant être qualifiés de Force Majeure, décrivent la procédure que le titulaire doit suivre, et exposent les conséquences sur le sort du contrat (résiliation ?) ou sur ses modalités d’exécution (suspension ? révision/renégociation ? indemnisation ?).
  2. Les CCAG-PI ne sont applicables que si les marchés le prévoient expressément.

Voici les principaux articles des CCAG-PI qui intéressent notre sujet :

  1. Sur la prolongation du délai d’exécution du marché : Article 13.3

13. 3. 1. Lorsque le titulaire est dans l’impossibilité de respecter les délais d’exécution du fait du pouvoir adjudicateur ou du fait d’un événement ayant le caractère de force majeure, le pouvoir adjudicateur prolonge le délai d’exécution. Le délai ainsi prolongé a les mêmes effets que le délai contractuel.

13. 3. 2. Pour bénéficier de cette prolongation, le titulaire signale au pouvoir adjudicateur les causes faisant obstacle à l’exécution du marché dans le délai contractuel. Il dispose, à cet effet, d’un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle ces causes sont apparues ou d’un délai courant jusqu’à la fin du marché, dans le cas où le marché arrive à échéance dans un délai inférieur à quinze jours. Il indique, par la même demande, au pouvoir adjudicateur la durée de la prolongation demandée.


13. 3. 3. Le pouvoir adjudicateur dispose d’un délai de quinze jours à compter de la date de réception de la demande du titulaire pour lui notifier sa décision, sous réserve que le marché n’arrive pas à son terme avant la fin de ce délai.

La demande de prolongation ne peut être refusée lorsque le retard est dû à l’intervention du prestataire, dans le cadre d’un ordre de réquisition.

Sous réserve que le marché n’ait pas lui-même pour objet de répondre à une situation d’urgence impérieuse résultant de situations imprévisibles, la demande de prolongation ne peut, pas davantage, être refusée lorsque le retard est dû à l’intervention du prestataire, dans le cadre d’un marché passé en urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles.

La durée d’exécution du marché est prolongée de la durée nécessaire à la réalisation des prestations réalisées sur réquisition ou pour les besoins du marché passé en urgence impérieuse.

13. 3. 4. Aucune demande de prolongation du délai d’exécution ne peut être présentée après l’expiration du délai contractuel d’exécution de la prestation.

  • Sur les modifications en cours d’exécution du marché : article 19

19. 1. Pendant l’exécution du marché, le pouvoir adjudicateur peut prescrire au titulaire des modifications de caractère technique ou accepter les modifications qu’il propose.

Ces modifications ne peuvent changer l’objet du marché ou modifier substantiellement les caractéristiques techniques de l’offre présentée par le titulaire du marché lors de la mise en concurrence.

Le titulaire du marché ne doit apporter aucune modification aux spécifications techniques sans autorisation préalable du pouvoir adjudicateur.

La décision du pouvoir adjudicateur est notifiée au titulaire qui l’exécute. Il présente ses observations éventuelles dans un délai d’un mois.

19. 2. Le titulaire doit fournir un devis détaillé indiquant les modifications de prix et de délais à prévoir. Il dispose à cet effet d’un délai de trois mois à compter de la notification de la décision du pouvoir adjudicateur prescrivant ou acceptant les modifications, à moins que cette décision n’ait spécifié un délai différent.

La formulation de ces modifications par le pouvoir adjudicateur donne lieu à l’établissement d’un avenant.

  • Sur la résiliation pour événements liés au marché : article 31

31. 1. Difficulté d’exécution du marché :

Lorsque le titulaire rencontre, au cours de l’exécution des prestations, des difficultés techniques particulières, dont la solution nécessiterait la mise en œuvre de moyens hors de proportion avec le montant du marché, le pouvoir adjudicateur peut résilier le marché, de sa propre initiative ou à la demande du titulaire.

Lorsque le titulaire est mis dans l’impossibilité d’exécuter le marché du fait d’un événement ayant le caractère de force majeure, le pouvoir adjudicateur résilie le marché.

  • L’analyse de la situation et la prise de position par le titulaire du marché

La situation du titulaire doit être appréciée en fonction spécifiquement du marché concerné, des prestations à réaliser, de la durée qui est prescrite, des conséquences de l’apparition du COVID-19 sur l’exécution des tâches, et de l’impact des mesures de confinement sur l’exécution de la mission.

A ce titre, il convient de rappeler que la situation du professionnel doit tenir compte des 2 impératifs suivants :

  • Un marché public répond à un besoin qui doit être satisfait par l’acheteur pour la réalisation d’un service public/une mission d’intérêt général. Sa préoccupation est donc d’assurer la continuité de sa mission.
  • Le 1er Ministre a rappelé le 18 Mars que la mesure de confinement n’interdit pas le travail, à condition qu’il soit possible (par le télétravail), ou que les mesures de sécurité impératives soient respectées (gestes barrières, mesures de protection …).

Aucune interdiction générale et absolue ne s’impose donc aux maitres d’ouvrage. Dans ce contexte, il incombe aux opérateurs de prendre position sur le sort de leurs marchés et/ou sur les modalités d’exécution de leurs missions.

Avant toute chose, il faut privilégier le dialogue avec l’acheteur en lui exposant les difficultés, les contraintes, les retards, les mesures à prendre (et/ou qui ne peuvent être prises), dans le cadre d’échanges informels, responsables, pour rechercher une solution amiable qui répond aux intérêts réciproques du maître d’ouvrage et du titulaire.

Ce préalable permet aussi de disposer des éléments utiles pour préparer un courrier qui servira à formaliser les décisions qui auront été prises et qui seront ensuite contractualisées par la voie d’un avenant au contrat.

A ce stade des 10 jours de confinement, cette phase de discussion avec le maitre d’ouvrage a dû permettre de trouver des solutions.

Que cette phase ait été fructueuse ou qu’elle n’ait au contraire pas permis de dégager une solution efficace, sécurisée, et pérenne, le titulaire doit prendre l’initiative de se positionner, au cas par cas, sur les difficultés qu’il rencontre pour exécuter les prestations objet de son contrat en raison de cette situation exceptionnelle. Ce n’est pas l’acheteur qui le plus souvent en prendra l’initiative.

Le professionnel doit se poser alors toutes les questions avant de se positionner vis-à-vis de son client, telles que :

-L’apparition du COVID-19 me permet-elle de poursuivre mon contrat ?

-Si oui, dans quelles conditions ? matérielles ? financières ?

-Si je ne le peux pas, est-ce que cet empêchement est temporaire ? Sur combien de temps ? quelles mesures je dois prendre/préconiser pour que le chantier soit arrêté ? Quelle est la position prise par les autres intervenants ? maitre d’œuvre, SPS, entreprises, exploitants, tiers ?

-Ou l’impossibilité est-elle définitive ? pour quels motifs ? internes à ma structure ? en raison d’éléments/d’équipements/de documents dont je ne dispose pas ? qui devaient m’être fournis par d’autres professionnels ? par des tiers ? par le client ?

-Et/ou parce que les charges que j’aurai à supporter sont trop importantes (surcoût d’études, de mobilisation de mes effectifs sur une période nécessairement plus longue …).

En fonction des éléments de réponse deux cas de figures devraient se présenter :

  • L’empêchement est jugé définitif : la résiliation du marché est demandée

Le titulaire expose par courrier (mail et recommandé AR) sa position au maitre d’ouvrage, en précisant les motifs rendant la poursuite du marché impossible (matériellement et/ou financièrement), le COVID-19 et les contraintes associées caractérisant un cas de Force Majeure.

Il demande alors au client d’en tirer la conséquence que le marché doit être résilié pour cause de Force Majeure.

Dans ce cas, le titulaire n’a droit à aucune indemnité. Il est seulement réglé des études qu’il a réalisées, et dédommagé éventuellement des frais et charges qu’il subit du fait et jusqu’à la résiliation.

  • Ce cas n’est pas favorable au titulaire.

En cas de doute, sur la réalité et l’importance des difficultés rencontrées/ qui seront rencontrées, il apparait utile de ne pas exposer au maitre d’ouvrage que la situation « l’empêche » ou rend « impossible » la poursuite du contrat, pour éviter que le client ne s’autorise à considérer que le titulaire ne peut pas exécuter ses obligations, et provoque la résiliation du marché de ce chef.

Les mots ont en effet leur importance, surtout dans ce contexte où l’écrit peut servir de base à une réclamation voire à un contentieux ultérieur.

Ainsi, par exemple :

– Dans le cadre d’une mission acoustique, au lieu d’écrire que les mesures sont impossibles en raison du confinement, il vaut mieux exposer au client que la pertinence des mesures suppose de les réaliser in situ quand le site sera de nouveau en exploitation, et que la réunion de synthèse prévue pourrait être utilement remplacée par un échange de mail ou une conférence téléphonique sur ce sujet.

– Dans le cadre d’une mission dévolue à un BET Structures, au lieu d’écrire que le plan de dimensionnement des poutres du bâtiment ne peut pas être fourni, il vaut mieux exposer que la méthodologie d’exécution de l’ouvrage pourrait être modifiée en raison du confinement de telle sorte qu’il serait plus opportun d’adapter l’étude sur validation finale de la solution technique.

  • L’empêchement est temporaire : la suspension du marché est demandée

Dans les cas les plus fréquents, l’analyse de la situation aura conduit à considérer que le marché peut se poursuivre, mais à la condition d’attendre l’issue de la mesure de confinement, voire même la fin de la période de déclaration de l’Etat d’Urgence Sanitaire (délai de 2 mois au visa de la Loi du 23 Mars 2020).

Il faudra alors solliciter l’application de l’article 6 de l’Ordonnance du 25 Mars 2020 qui stipule que :

  • Article 6 : En cas de difficultés d’exécution du contrat, les dispositions suivantes s’appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l’exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat.

1° – Lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution d’une ou plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, ce délai est prolongé d’une durée au moins équivalente à celle mentionnée à l’article 1er, sur la demande du titulaire avant l’expiration du délai contractuel.

2°- Lorsque le titulaire est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat, notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive :

 a) Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif.

 b) L’acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ceux de ses besoins qui ne peuvent souffrir aucun retard, nonobstant toute clause d’exclusivité et sans que le titulaire du marché initial ne puisse engager, pour ce motif, la responsabilité contractuelle de l’acheteur ; l’exécution du marché de substitution ne peut être effectuée aux frais et risques de ce titulaire.

 3°- Lorsque l’annulation d’un bon de commande ou la résiliation du marché par l’acheteur est la conséquence des mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le titulaire peut être indemnisé, par l’acheteur, des dépenses engagées lorsqu’elles sont directement imputables à l’exécution d’un bon de commande annulé ou d’un marché résilié.

4°- Lorsque l’acheteur est conduit à suspendre un marché à prix forfaitaire dont l’exécution est en cours, il procède sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat. A l’issue de la suspension, un avenant détermine les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l’identique ou sa résiliation ainsi que les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur.

Au vu de ces dispositions d’exception, un courrier devra être rédigé par le professionnel et notifié au maitre d’ouvrage exposant :

  • Les difficultés que l’Etat d’Urgence Sanitaire fait peser sur l’exécution de son marché, lesquelles justifient la suspension des prestations jusqu’à sa reprise effective dans un délai qui ne saurait être inférieur à 2 mois conformément à l’article 4 de la Loi (sauf prorogation).
  • L’absence de toute sanction susceptible de lui être appliquée en raison de cet événement qui ne permet ni la réalisation des tâches objet du marché ni le respect des délais d’exécution ni le maintien du coût y associé.
  • La demande de prolongation du délai d’exécution du contrat que l’acheteur devra contractualiser par la voie d’un avenant.
  • La possible demande de renégociation du marché en application de la théorie de l’imprévision si à la reprise de la mission, et si les conditions sont vérifiées, les contraintes matérielles et/ou financières entrainent un tel bouleversement dans l’économie du marché que l’équilibre s’en trouve gravement compromis.

Cette réclamation sera formée à titre conservatoire, pour la sauvegarde des droits de l’opérateur, par anticipation. Elle sera précisée le cas échéant lorsque le professionnel disposera d’une visibilité suffisante à la reprise de sa mission, sur la consistance des surcoûts éventuels et l’étendue des préjudices qu’il aura à subir, notamment du fait du prolongement des délais contractuels.

AUTRES DISPOSITIONS DEROGATOIRES EXCEPTIONNELLES DURANT LES 2 MOIS A VENIR

  • Le report des délais de remise des candidatures et des offres :

Le pouvoir adjudicateur a la faculté de prescrire ce report, et de fixer une nouvelle échéance pour une durée suffisante pour permettre aux opérateurs de répondre utilement à la consultation.

Pour cela, dans le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats, l’acheteur devra (a) publier un avis rectificatif et informer les opérateurs du nouveau délai, (b) modifier les documents de la consultation pour faire apparaitre ce nouveau délai, et (c) modifier tous les délais impactés par cette mesure.

Pour le cas des offres qui ont déjà été déposées, le report peut permettre à l’opérateur économique d’améliorer son offre pendant ce délai ou d’en déposer une nouvelle.

  • Le report de la durée de validité des offres :

Si par exemple le délai devait expirer pendant le confinement ou peu de temps après et que l’acheteur n’a pas disposer du temps/des moyens nécessaires pour procéder à l’examen des offres, il peut alors, pour éviter d’avoir à relancer la procédure, notifier à tous les opérateurs une demande de report, et recueillir leur accord unanime (à défaut, la procédure devra être déclarée sans suite).

  • L’aménagement des conditions de visites et de consultations des documents rendues impossibles du fait du confinement et de la fermeture de certains sites.

Cette publication a été rédigée sur la base des seules informations connues à la date du 26 Mars 2020.

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